El desequilibrio patrimonial que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o divorcio. Los sucesos posteriores no pueden dar lugar a su nacimiento, ya que, de lo contrario, se mantendría una vinculación económica entre los cónyuges distinta a la que autoriza la ley. Se estima el recurso de casación.

 

 TS - Civil - 27/11/2014

 

Varios miembros del Parlamento Europeo han denunciado recientemente escuchas en las comunicaciones entre clientes y abogados por servicios de inteligencia europeos, esto salió a relucir tras que el Ministro de Interior holandés admitiera que han espiado durante años a un despacho de Ámsterdam.

 

Esta noticia ha sido dada a conocer por CCBE en su último comunicado de prensa.

 

Esta conducta se ha repetido en países como el Reino Unido, Francia, Rep. Checa y Letonia.

 

CCBE menciona que esto va en contra de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la respuesta oficial de la Secretaria de estado para asuntos europeos de Letonia, ha sido que la recolección y procesamiento de información de carácter personal en la UE para asuntos de seguridad nacional no está aún regulada por el Derecho de la Unión, y por ende no tomo postura en el asunto.

 

Para más información ver la nota de prensa completa de CCBE.

Por Pedro-Bautista Martin Molina, abogado, economista, auditor y socio fundador de la Firma Legal y Económico

 

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo publicada en el BOE el 4 de diciembre tiene por objeto modernizar y mejorar el gobierno de las sociedades de capital, con la introducción de modificaciones en su régimen jurídico. Se pretende, con ello, darle el protagonismo que merece al  accionista en las decisiones de empresa, a través de su órgano rector, la Junta General, por un lado; y, por otro,  esta Reforma quiere mostrar un mayor control sobre las actuaciones de los miembros del Consejo de Administración, un nuevo marco más amplio de responsabilidad y deber de diligencia en la gestión de la compañía para los Administradores de derecho y de hecho, para los Consejeros y las Comisiones de los Consejos de Administración; asimismo introduce una adecuada regulación de las remuneraciones de los miembros de los Administradores adecuada a  la evolución real de la compañía y alineadas con el interés de la sociedad y de sus accionistas.

 

De forma que estos cambios normativos afectan a los órganos internos de la empresa: a la Junta General de Accionistas y al Consejo de Administración.

 

¿CUÁLES SON LAS MEJORAS QUE ESTE CAMBIO LEGISLATIVO HA INTRODUCIDO EN LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS?

 

Con esta Reforma se refuerza el papel de la Junta General de Accionistas y se abren  las vías oportunas para fomentar la participación de los accionistas.

 

La Junta asume más competencias de la operatividad de la compañía, de manera que  participa directamente en la toma de decisiones en materia de gestión empresarial, en todas las sociedades de capital (cotizadas o no) y aprueba las operaciones que se realicen de “activos relevantes” (aquéllos en las que el volumen supere el 25 por 100 del total de activos del Balance último aprobado).

 

Los Estatutos Sociales deben introducir una clausula específica de prohibición de derecho de voto  del socio, en los casos más graves de conflicto de interés, que establece taxativamente esta nueva regulación legal. No obstante,  la información que se debe publicar sobre las propuestas de acuerdo en la convocatoria de la Junta no se cambia, pero sí se modifica el ejercicio del derecho de informaciónantes y en el desarrollo de la Junta, con un objetivo claro: limitar este ejercicio al marco de la buena fe y evitar un ejercicio abusivo de éste, siendo el socio responsable de los daños y perjuicios que pudiera causar la utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada. Específicamente, en las sociedades cotizadas el período máximo de solicitar información se reduce a 5 días antes de la celebración de la Junta.

 

Con el fin de fomentar la transparencia, las solicitudes válidas de información, aclaraciones o preguntas realizadas por escrito y las contestaciones facilitadas por escrito por los administradores, se incluirán en la página web corporativa de la sociedad.

 

La reforma introduce un nuevo precepto por el que se garantiza que los accionistas se pronuncien, de forma separada, en aquellos sustancialmente independientes, como son el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de administradores y  las modificaciones estatutarias. La práctica mercantil había suscitado dudas interpretativas relativas al cómputo de las mayorías, cuestión que se ha resuelto con esta norma legal, pues, de forma expresa, señala que el criterio de cómputo de la mayoría necesaria para la válida adopción de un acuerdo por la Junta General es la mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados.

 

Además el legislador no queda indiferente en materia de impugnación de acuerdos sociales. Se adoptan ciertas cautelas en materia de vicios formales poco relevantes y de legitimación, para evitar los abusos que en la práctica puedan producirse. Aparece el nuevo concepto de “acuerdo impugnable”, eliminándose la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables. El ámbito de aplicación de un acuerdo impugnable no sólo   se ciñe a los actos contrarios a la ley, los estatutos o al interés social, sino también a los contrarios al Reglamento de la Junta General. Y, a la vez, se dispone en esta norma cuáles son los acuerdos que no son impugnables. Otro cambio de interés es la ampliación del plazo de caducidaddel ejercicio de la impugnación de los acuerdos sociales a un año (en las sociedades no cotizadas) y la reducción a tres meses (en las sociedades cotizadas). Para evitar situaciones de abuso de derecho, sólo estarán legitimados para impugnar los accionistas que reúnan una participación de minoría del 1 por 100 (en empresas no cotizadas) yuna   participación de minoría del 0,1 por 100 ( en empresas cotizadas).

 

Otra novedad introducida por la Ley 31/2014, es la amplitud del concepto de interés social, de forma que, en adelante, se entenderá que se ha lesionado el interés social cuando el acuerdo, aún sin causar daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría, que es lo mismo que decir, en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

 

¿CÓMO HA AFECTADO LA REFORMA LEGISLATIVA EN EL ÓRGANO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN?  

 

La experiencia adquirida en los últimos años ha demostrado la importancia que un Consejo de Administración bien gestionado tiene para las empresas y, muy especialmente, para las sociedades cotizadas, por lo que se ha hecho indispensable  regular ciertos aspectos.

 

Por vez primera, se introduce en nuestro derecho la regla norteamericana “Business Judgement Rule” (“Protección de la discrecionalidad empresarial”). Se entiende que e estándar de diligencia de un ordenado empresario en las decisiones de negocio y de estrategia se ha cumplido, cuando el Administrador haya actuado: de buena fe; sin interés personal en el asunto objeto de decisión; con información suficiente; y, con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

 

Se resalta los deberes de diligencia y de lealtad en las tareas encomendadas a cada Administrador, extendiendo este deber también a los Administradores de hecho. Además, la Ley 31/2014 le atribuye al Consejo de Administración  y a sus miembros (Consejeros y Administradores)  unas facultades indelegables sobre todas las decisiones que deben adoptar ellos mismos en materia de gestión, supervisión y control de riesgos. Y estas responsabilidades y una serie de medidas de información y transparencia se extienden también a los Altos Cargos de la empresa (Directivos).

 

Estas nuevas medidas están totalmente relacionadas con el nuevo y vigente marco de responsabilidad penal de las personas jurídicas, así como los Administradores, Consejeros y Directivos, en relación con el deber de diligencia y control en materia de prevención de delitos.

 

Por todo ello, deberá coordinarse la aplicación y debida acreditación de las nuevas responsabilidades de los Administradores, Consejeros y Directivos con los modelos de prevención penal, sistemas de gestión y control de riesgos.

 

En otro orden de cosas, la Ley 31/2014 se modifica el régimen de responsabilidad de los administradores, extendiéndose su ámbito de aplicación subjetivo, ya que los Administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. Además este régimen se extiende también no sólo a los Administradores de hecho (Administradores ocultos o “shadow directors”), sino también a las personas que ostenten la Alta Dirección de la sociedad, en los  casos en los que no se ha  formado una Comisión Ejecutiva o no se haya nombrado un Consejero Delegado.

 

Esta norma legal también trata el supuesto del Administrador persona jurídica, y  establece que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, deberá reunir los requisitos legales establecidos para los Administradores,  y estará sometida a los mismos deberes y será responsable, solidariamente, junto con la persona jurídica administradora a la que representa.

 

Por último, esta acción de responsabilidad de los Administradores prescribirá a los cuatro años a contar desde que hubiera podido ejercitarse.

 

Es cierto, que actualmente, distintos organismos internacionales han destacado la creciente preocupación en el régimen de la retribución de los Administradores. Como consecuencia de ello, la Ley 31/2014 establece unos principios rectores de la política de remuneraciones aplicables a todas las sociedades de capital:

 

a)      La remuneración de los administradores debe ser razonable, acorde con la situación económica real de la  compañía y al interés de la sociedad y de los accionistas; y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas.

 

b)      El sistema de remuneración debe estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la compañía a largo plazo.

 

La Ley obliga a que los Estatutos Sociales establezcan el sistema de remuneración de los Administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los Consejeros Delegados y Consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Su régimen de retribución debe estar documentado en un contrato donde se fijarán los conceptos retributivos firmado entre el Consejero y la sociedad y aprobado por mayoría cualificada del Consejo (dos tercios del Consejo, con la abstención del interesado), y conforme con la política de retribuciones que apruebe la Junta General cada tres años (como punto separado del orden del día), previo informe anual de la comisión de nombramientos y retribuciones.

 

En este marco de política de remuneraciones, al final, corresponde al Consejo de Administración fijar la remuneración de cada uno de los Consejeros. De esta forma, se garantiza que sea la Junta General de Accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos.

 

En las sociedades cotizadas se determina que el cargo de Consejero deberá ser obligatoriamente remunerado.

 

En lo que respecta al régimen de delegación de facultades del Consejo de Administración, se refuerza las facultades que nunca van a poder ser delegadas a la Comisión Ejecutiva o Delegada o a uno o varios Consejeros Delegados. En este catálogo de facultades no delegables nos podemos encontrar el establecimiento de las políticas y estrategias generales de la sociedad, la propia organización y el funcionamiento del Consejo, la formulación de las Cuentas Anuales y su presentación a la Junta General, el nombramiento y destitución de los Consejeros Delegados y Directivos, las decisiones relativas a la remuneración de los Consejeros, entre otras.

 

En el caso de las sociedades cotizadas el catálogo de facultades que no pueden delegarse en más amplio, entre las que caben destacar las siguientes:  

 

La aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos.

La determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante.

La aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente.

La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la Junta General.

La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones que pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo.

La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que realicen consejeros con la sociedad, o con accionistas significativos.

Por último, hemos de destacar el interés del legislador en mejorar el correcto funcionamiento del Consejo de Administración. Medidas como una reunión trimestral con la asistencia personal de los Consejeros y la recepción con cierta antelación del orden del día de estas reuniones periódicas. Por primera vez se regulan las funciones de los cargos de presidente y de secretario del Consejo de Administración, y se introduce el principio de separación de cargos entre el presidente y los cargos ejecutivos, limitándose el periodo máximo de mandato  a un período que no exceda de cuatro años para la elección de los miembros del Consejo de Administración. Esta nueva Ley define las distintas categorías de Consejeros que hasta ahora eran reguladas mediante Orden Ministerial.

 

En lo que concierne a las sociedades cotizadas, se introduce, por primera vez, la obligación expresa de que el modo de administración de este tipo de sociedad sea el Consejo de Administración. Además, se incluye una obligación de carácter pragmático para el Consejo: asegurar que en los procedimientos de selección de sus miembros se favorecen la diversidad de género, de experiencias y de conocimientos y no se adolecen de sesgos implícitos que puedan suponer discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de Consejeras, lo cual ya era una recomendación del Código Unificado de Buen Gobierno.

 

En esta clase de sociedades se prevé la posibilidad de que el Consejo de Administración pueda constituir Comisiones Especializadas, siendo obligatorias la Comisión de Auditoría y de una o dos Comisiones separadas, de Nombramientos y Retribuciones. En ambos casos, las Comisiones estarán compuestas únicamente por consejeros no ejecutivos, recayendo siempre la presidencia en un consejero independiente.

 

Por Daniel Loscertales Fuertes, abogado y presidente SEPIN 

 

Como premisa indicar que, como siempre, esta opinión se fundamenta en el respeto personal y profesional a todos los miembros de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pero ello no obsta para que haga constar mi total disconformidad con la Sentencia 591/2014, de 15 octubre 2014, pues si no son suficientes los problemas que existen en la actualidad en relación con los arrendamientos, sobre todo de locales, viene esta Sentencia del Supremo a crear otros complementarios, pues realmente, como luego veremos, si los arrendatarios se animan las demandas serán innumerables y realmente complicadas de resolver por los Tribunales inferiores.

 

Los hechos se inician con la demanda de una empresa hotelera a otra empresa, interesando esencialmente la resolución de dos contratos suscritos entre las partes con fecha 25 de febrero de 1999 más indemnización de daños y perjuicios, todo ello, por falta de entrega en plazo de la posesión de dos hoteles arrendados por la demandante, con la principal petición subsidiaria de que se declarasen modificados ambos contratos en aras a mantener el equilibrio de las recíprocas prestaciones, reduciéndose la renta vigente según los importes indicados en dictamen pericial (en un 33% y 29%, respectivamente).

 

Por su parte, la empresa demandada reconvino interesando el cumplimiento del contrato.

 

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestimaron la demanda y estimaron la reconvención rechazando la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” en atención a su excepcionalidad y falta de concurrencia de los presupuestos que entendía debían concurrir para su apreciación por los tribunales. Acceda a la demanda en el siguiente enlace.

 

Formulados sendos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal por la arrendataria demandante, el Supremo ha acordado su parcial estimación con el resultado de modificar el contrato de arrendamiento del hotel, ahora sí, sobre la citada cláusula “rebus sic stantibus” –interpretada con arreglo a los modernos criterios jurisprudenciales, según el TS- rebajando la  renta anual un 29% respecto de la vigente en el momento de interposición de la demanda.

 

La sentencia no analiza un arrendamiento “urbano”, propiamente dicho, aunque al respecto hay divergencia de opiniones, debido a que el objeto es un Hotel ya construido, es decir, no sujeto específicamente a la LAU 29/94 (art. 3.2), pero sí a las normas generales del Código Civil. Y resulta que la doctrina de la Sentencia puede ser perfectamente aplicada a los arrendamientos “urbanos”, sobre todo de locales de negocio, lo cual supone un completo “terremoto”. Ver Fundamento de Derecho Tercero, punto 8, que es donde se determina la aplicación de la doctrina “rebus sic stantibus”.

 

Ya adelanto que estoy en total desacuerdo con lo dicho por el Tribunal Supremo, cosa que últimamente sucede con más frecuencia de la deseada, pues realmente se producen resoluciones contradictorias en corto espacio de tiempo y es difícil en muchos aspectos señalar cual es la doctrina de nuestro más Alto Tribunal Civil, afirmación que no es solo mía, sino que lo hacen constar los Magistrados de muchas Audiencias Provinciales. Por mi parte, comparto esta preocupación, sobre un campo de derecho que conozco un “poco”, es decir, arrendamientos urbanos. Quiero dejar claro que la libertad de pactos es igual en la LAU actual que en el Código Civil, de ahí que la doctrina sea aplicable en todos los supuestos.

 

                Pues bien, como ya he reiterado anteriormente, estoy en contra de la doctrina de la Sentencia en cuando a la clausula “rebus sic stantibus” en el campo inmobiliario y muy especial en los arrendamientos, pues se puede crear un auténtico problema social y económico. Las Sentencias que figuran al final de estos comentarios son las que se citan en la resolución del Supremo, que salvo una sobre un tema del mercado de publicidad, de 30 junio 2014, (no de abril como se indica en el texto), todas son contrarias a aplicar dicha cláusula. Por su relación con el tema inmobiliario, aunque sea de compraventa de viviendas, señalo las Sentencias que se citan de 17 y 18 enero 2013, indicando la primera que “no es suficiente con la alegación de la crisis económica y la dificultad para obtener financiación por el comprador” a los efectos de aplicar dicha cláusula de regularización. Afortunadamente se ha rechazado la aplicación de ese concepto peligroso de “equilibrio, porque son cientos de miles las personas que han comprado una vivienda hace unos pocos años y ahora en el mercado valen mucho menos. ¿Piden compensación o dejar de pagar lo que aún deben? Naturalmente no, pues por la misma razón tendrían que abonar una cantidad complementaria cuando el mercado sube, como también ha ocurrido en España no hace tanto tiempo. Sería fantástico, pues de esta manera solo se puede ganar, pero nunca perder.

 

OBSERVACIONES A LA SENTENCIA

 

Centrando ya el tema en la Sentencia, hago constar las siguientes observaciones:

 

1ª) Que nos encontramos (desgraciadamente) con una Sentencia del Tribunal Supremo que curiosamente NO es cosa juzgada, ni siquiera entre las mismas partes, algo insólito en la resolución de un Recurso de Casación, pues utilizando los mismos argumentos de los Fundamentos de Derecho, si la crisis económica se supera, la renta quedará desfasada, esta vez por pagar un importe por debajo del mercado, lo que supondría que el mismo arrendador que ahora tiene que rebajar la cuantía podría pedir que se subiera, utilizando los mismos argumentos que el Tribunal. De hecho en la propia Sentencia se indica que sus conclusiones solo llegan hasta finales de la temporada del 2015. Es decir, nuevamente a discutir y demostrar razones en otro juicio, como si fuera gratis y sin tasas. Y luego ¿cada cuánto? Tremenda la inseguridad jurídica para ambas partes.

 

2ª) Que hay informes periciales sobre el tema de la renta en la zona en la actividad hotelera, pero nunca se podrá saber si el arrendatario llevaba bien o mal el negocio, siendo evidente que la Sentencia inicial del Juzgado es del año 2011, donde efectivamente había “crisis”, pero el Supremo dicta la suya a finales del año 2014, sin que sepamos si en estos tres años últimos la situación económica de la misma actividad ha subido o bajado en el sector hotelero, aunque parece que el turismo ha crecido, pero este estudio actual no es posible que se hubiera aportado por las partes, pues procesalmente no se hubiera admitido otra nueva documentación en el Tribunal Supremo.

 

3ª) SI esta Sentencia se aplica al mercado de alquileres, sobre todo de locales, como ya se ha indicado, se produciría una inseguridad jurídica en las relaciones entre arrendadores y arrendatarios, sobre todo  de locales de negocio, pues en miles de arrendamientos se pusieron rentas que ahora están por encima de la realidad económica Y también son muchísimos, a pesar de los vencimientos de locales –menos de lo que se piensa– al 31 diciembre 2014, que están pagando unas rentas realmente bajas. La realidad, es que el sentido común (como siempre) ha prevalecido y de mutuo acuerdo, sobre todo en locales de negocio, pero también en viviendas, han bajado las rentas, pero en muchos casos con carácter provisional o temporal. No ha ocurrido lo mismo con los arrendatarios que pagaban (y en muchos casos siguen pagando) rentas muy por debajo del mercado, incluso aunque se hubiera hecho la actualización prevista en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera de la LAU 29/94. En estos casos la rentas están desfasadas y por lo tanto cabía aplicar la cláusula “rebus sic stantitus” que defiende esta Sentencia. De ahí mi expresión de posible “terremoto” y alteración económica de la sociedad, por lo menos en cuanto a los arrendamientos se refiere.

 

4ª) No entiendo que la Sentencia haga referencia (en uno de sus apartados) al art. 1258 del Código Civil, pues este precepto dice lo contrario al contenido de la Resolución, pues en el mismo el “consentimiento” es fundamental (aquí existe plenamente) y nadie ha faltado a la “buena fé, al uso o a la “Ley”. Se supone que el alquiler de cualquier explotación o local es consecuencia de un estudio de mercado y si hay error no se puede achacar solo al arrendador, mucho menos en este caso, donde el arrendatario ha recibido ya el Hotel construido y es una Empresa conocedora de este mercado. ¿Y si se diera el caso que la parte arrendadora fuera la equivocada y hubiera puesto una renta muy por debajo de la explotación hotelera? Pues nada, la repetida cláusula de “rebus sic stantibus” no sería admitida bajo ningún concepto.

 

5ª. La realidad es que se ha creado un grave problema de inseguridad jurídica con esta Sentencia, cuando los Tribunales y especialmente el Supremo, debe hacer lo contrario, aclarar y solventar el tráfico entre particulares. Son miles y miles de ejemplos en los que se puede dar la misma situación, porque una de las partes habrá hecho mal las cuentas de su propia actitud y decisión, pero es obvio que debe correr con las consecuencias Pero, a la vista de esta Sentencia, será posible argumentar que hay “crisis” en cualquier campo mercantil y pedir que las contraprestaciones fijadas sean reducidas, creando una extraordinaria inseguridad en los compromisos y contratos de todo tipo, todo lo contrario que exige el tráfico jurídico. En este caso concreto el error no parte de nadie más que del arrendatario, bien por sus malos cálculos o por no llevar correctamente el negocio. Como antes se ha dicho, ¿sabemos ahora si el Hotel objeto del procedimiento está lleno y gana dinero? Podría ser y sería una alegría, pero una inconsecuencia con la “rebaja” en la renta que ha determinado el Tribunal Supremo. Y digo yo, reiterando mi pregunta ¿se admitiría que cuando el negocio sea boyante el arrendador suba la renta? La respuesta categórica es claramente negativa, pero, a la vista de la Sentencia, sería igualmente posible pedir la aplicación de la famosa cláusula “rebus sic stantibus”.

 

6ª. Si esta doctrina se aplica realmente al campo inmobiliario, el problema  será tremendo, ya que además de las negociaciones entre las partes (como se ha producido y seguirá igual en el futuro) se deja una puerta abierta para que cualquiera de las partes, especialmente el arrendatario, puede pedir que se aplique la cláusula “rebus sic stantibus”, si el negocio no le funciona bien, con o sin culpa, aunque, como he dicho antes, dudo mucho que se tenga valentía y se conceda a los arrendadores un aumento de renta en aquellos contratos que realmente tienen una compensación económica muy baja, los llamados de “renta antigua”. Sería, sin duda, con independencia de otro error jurídico, una base para graves alteraciones políticas y sociales. No habrá Tribunal, ni siquiera el Supremo, que se atreva a tal resolución. Y me parece bien, pues esto corresponde a los legisladores.

 

7ª) En definitiva, reiterando lo dicho al principio en cuanto al respeto personal y jurídico con todos los miembros del Tribunal Supremo y de cualquier órgano judicial, lo que debo señalar y ratificar es que esta vez el Alto Tribunal Supremo ha resuelto de una manera injusta y con ignorancia de su repercusión, creando una inseguridad jurídica importante en el campo de los arrendamientos, todo lo contrario de lo que se pide a cualquier órgano judicial, esto es, soluciones y no complicar más todavía las relaciones entre las partes, máxime en un campo tan sensible socialmente como los arrendamientos.

 

 

El Tribunal de Cuentas teme que el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) esté pagando "prestaciones fraudulentas" como consecuencia de la ineficacia en su gestión, su "falta de previsión" y la falta estructural de personal que sufre desde hace años, según consta en el 'Informe de fiscalización sobre la gestión y control de las prestaciones abonadas por el Fogasa, ejercicio 2013', que recoge Europa Press.

Según el documento, a 31 de diciembre de 2013 existían 221.384 expedientes pendientes de resolver, un 67% más que un año antes y un 295% por encima de la cifra de 2007. En el mismo periodo, la plantilla del Fondo sólo se incrementó un 0,07%.

Esto elevó a 201,52 días el plazo medio de resolución de cada expediente, muy lejos de los tres meses previstos legalmente y por encima de los 185,47 días que se marcaron en 2012. Las unidades más "colapsadas" fueron Barcelona (395 días), Madrid (379 días) y Valencia (354 días).

Según el Tribunal, esta acumulación "no es consecuencia de un hecho económico aislado y concreto, sino del incremento de empresas que han venido desapareciendo durante varios ejercicios", lo que a su juicio "denota una falta de previsión" del Fogasa, que "debería haber adoptado medidas urgentes y extraordinarias para paliar los efectos del progresivo y predecible aumento de solicitudes".

Desde el Ministerio de Empleo achacan esta falta de previsión al anterior Ejecutivo socialista, ya que según sus datos las solicitudes se incrementaron un 1.631,31% entre 2007 y 2011 "sin que se tomara ninguna medida ni para aumentar la plantilla ni de otro tipo" y pese a que todos los indicadores "señalaban ya claramente el colapso" en 2008.

MALA GESTIÓN DE LOS FONDOS

En estas circunstancias, el organismo que preside Ramón Álvarez de Miranda cree que lafalta de personal conlleva un "importante riesgo de extravío de documentación" y de "defectos y demoras" en los expedientes, pero además teme que se estén pagandoprestaciones de forma "fraudulenta" y sin ningún control efectivo.

Y es que a la falta de datos estadísticos completos y precisos sobre concursos, juicios o situación laboral de los trabajadores, que pueden afectar a la procedencia de las solicitudes, se suma que el número de letrados es "insuficiente" y que no hay un procedimiento homogéneo para decidir a qué juicios asisten, sino que "cada uno decide discrecionalmente, sin justificar los motivos de su no asistencia".

De hecho, la asistencia a los juicios indirectos apenas llegó al 30% entre 2012 y 2013 --en unidades como las de Badajoz, Castellón, Jaén o Tarragona el dato no alcanza el 2%--, pese a que el 56% de los casos en los que sí se personaron acabaron con sentencias favorables al Fondo.

Esto supone que se están abonando prestaciones a pesar de darse circunstancias como que el trabajador no estuviera de alta en la Seguridad Social --1.117 reconocimientos en 2013 por valor de 5,55 millones--, que exista fraude, o que se trate de una empresa ficticia --caso de 65 trabajadores que recibieron 413.596 euros del Fondo--, entre otras.

Por otra parte, el 75% de los expedientes aprobados en 2013 (118.863) superaron el plazo máximo legal permitido, lo que puede ser causa de demanda, y en 7.409 casos se denegó la prestación cuando debería haberse aplicado el silencio administrativo positivo, que de hecho se reconoció en un centenar de solicitudes.

Además, las argumentaciones de hechos y fundamentos de derecho utilizadas en las resoluciones son "escasas y genéricas", lo que también "podría devenir en una falta de motivación" de la actuación administrativa, con la consecuente presentación de demanda por parte del trabajador.

Por otra parte, la falta de comunicación del Fogasa con el Servicio Público de Empleo Estatal ha permitido que algunos trabajadores estén cobrando prestaciones por duplicado, y tampoco se están remitiendo adecuada y homogéneamente a la Agencia Tributaria (AEAT) los casos de deudas por subrogación para su cobro.

De hecho, el Tribunal cifra en 7 millones de euros el saldo de los 174.804 empresarios deudores por subrogación del Fogasa en 2013, cuando el índice de cobro de esas deudas ascendió a apenas el 1,5% (el 0,2% en caso de personas físicas). En cuanto a los cobros por vía ejecutiva tampoco fueron muy efectivos, ya que el ejercicio fiscalizado cerró con 11,11 millones de deuda de once deudores sin cobrar.

CONTRATACIÓN DE TRAGSA

Para corregir la acumulación de expedientes, en agosto de 2013 el Fogasa puso en marcha el Proyecto GRETA, para el que realizó una encomienda de gestión a la empresa pública Tragsatec por casi 3,27 millones de euros.

Sin embargo, el Tribunal de Cuentas cree que este contrato "no debió aceptarse desde el punto de vista de la legalidad vigente" ya que entre las actividades en las que Tragsa está especializada no se cuenta ninguna administrativa, sino agrícolas, ganaderas o medioambientales.

De hecho, aunque los empleados de la empresa pública debían destinarse únicamente al tratamiento de expedientes, el organismo fiscalizador cree que existen "indicios de extralimitación de dichas funciones", lo que podría suponer una vulneración, entre otras, de la Ley de Protección de Datos.

"Los empleados de la empresa pública están realizando la instrucción de expedientes de prestaciones de garantía salarial sin tener reconocida legalmente la competencia para ello, por lo que los actos de reconocimiento y denegación de las prestaciones podrían adolecer de anulabilidad", llega a afirmar.

También apunta otros defectos, como la alteración en el orden de resolución de expedientes, el riesgo de que no se hayan cumplido todos los requisitos legales en la instrucción, una "dilatación innecesaria" de los plazos ante la inexperiencia de los empleados de Tragsatec, su falta de acceso a información sobre empresas ficticias o lafalta de garantías en estos expedientes, que sólo fueron visados por funcionarios del Fondo en un "mero trámite formal" debido al volumen de trabajo que soportan.

MALA GESTIÓN ECONÓMICA

Además, la encomienda fue "antieconómica" para el Fogasa, ya que el número medio mensual de expedientes aprobados en 2013 sin la colaboración de Tragsatec fue un 22% superior a la media de expedientes aprobados en los primeros meses de 2014, y elcoste medio de los casos asumidos por ésta resultó un 1.077% superior al de los que tramitaron funcionarios del Fondo.

De hecho, el precio final de la encomienda de gestión "será muy superior" a los 3,27 millones previstos tanto si se tienen en cuenta costes indirectos (tiempo en formación, asesoramiento, selección de expedientes a tramitar por Tragsa) como si sólo se valoran los directos, ya que si el trabajo lo hubieran realizado los propios funcionarios habría costado apenas 274.281 euros, un 91,6% menos, según el Tribunal.

Y todo pese a tratarse de una solución meramente temporal, ya que el Tribunal duda de que esta encomienda vaya a solucionar el "colapso" que sufre el Fogasa porque el número de expedientes a resolver se incrementó un 11% durante el año pasado, pese a la colaboración de Tragsa.

Sin embargo, desde Empleo recuerdan que en 2014 se resolvieron gracias a estas medidas unos 300.000 expedientes, frente a los 166.788 del ejercicio anterior, "duplicándose" el ritmo de resolución y "eliminando el atasco". Asimismo, en noviembre se autorizó un suplemento de crédito de 940,6 millones para pagar salarios e indemnizaciones atrasados.

Finalmente, el Tribunal teme que el Fogasa sea inviable financieramente, dado que ante la "insuficiente dotación" de los últimos ejercicios, la mayor parte de sus ingresos ha provenido de la venta de títulos de deuda pública, que "previsiblemente" se habrán liquidado en su totalidad" en 2014.